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作為法律之內在根據的法理
2020年08月08日 07:45 來源:《法制與社會發展》(長春)2019年第5期 作者:王奇才 字號
關鍵詞:法理;根據;原理;正當性;合理性

內容摘要:從法理作為法律的內在根據來理解“法理”概念,需要回答相關的五個理論問題,即法理是在法之內還是在法之外,法理與法律原理的關系,法理的規范性,法理的文化性與可闡釋性,法理的抽象綜合性。

關鍵詞:法理;根據;原理;正當性;合理性

作者簡介:

  內容提要:從法理作為法律的內在根據來理解“法理”概念,需要回答相關的五個理論問題,即法理是在法之內還是在法之外,法理與法律原理的關系,法理的規范性,法理的文化性與可闡釋性,法理的抽象綜合性?;趯@五個問題的回答,法理可以進一步被視為法律的內在原理和內在規律,為法律的存在、運行及效力提供正當性、合理性根據。

  關鍵詞:法理/根據/原理/正當性/合理性

  作者簡介:王奇才,上海師范大學哲學與法政學院副教授,國家“2011計劃”·司法文明協同創新中心研究員。

  標題注釋:本文系國家社會科學基金重大研究專項項目“新時代中國特色法學基本理論問題研究”(18VXK004)的階段性成果。

 

  什么是“法理”?這是法理研究不可回避的問題。張文顯教授在《法理:法理學的中心主題和法學的共同關注》一文中,從十個方面對法理作了考據和語義分析,進而認為“‘法理’作為詞語和概念,體現了人們對法的規律性、終極性、普遍性的探究和認知,體現了人們對法的目的性、合理性、正當性的判斷和共識,體現了人們對法律之所以獲得尊重、值得遵守、應當服從的那些內在依據的評價和認同”,具有綜合性、文化性、普適性、實踐性、中國性的特點。①其后,在“法理思維與法律方法”學術研討會上的書面致辭中,張文顯教授又提出法理思維具有反思性、規范性、實踐性、整合性等鮮明特征。②胡玉鴻教授在《民國時期法律學者“法理”觀管窺》一文中,討論了民國時期學者們有關法理的十種界說,進而提出應當把法理視為一種理想類型,指出“我們可以將之定位為宇宙萬物自然之理、社會根本原理或者情理,也可以將之界定為自然法、正義,但其核心部分,仍在于能夠說明法律的必要性、正當性以及法律規則、原則的基礎原理”。③

  在上述討論中,法理的概念呼之欲出但又若隱若現。④結合“法理研究行動計劃”開展以來取得的成果,以及學界對“法理”概念的討論,⑤筆者認為,可以從中提煉出一個關鍵詞,即“根據”?!案鶕币辉~是正當性、合理性、規律性、依據、原理等語詞的綜合和抽象。⑥簡言之,法理是法律的內在根據。但這并不意味著以下這些問題是不言自明的:為什么要主張法理是法律的根據?法理作為法律之根據,是內在于法律還是外在于法律的?作為根據的法理,對現代法律和現代法治具有什么意義?發揮著什么功能?體現了法理的什么特征?等等。對上述問題的回答,不僅關聯于我們如何理解法理,還關聯于我們為什么主張法理和為什么要著力推進法理研究。

  本文采取概念驗證(proof of concept)的方法,即依據“法理是法律的內在根據”這個初步概念,回答筆者所認為的“法理的概念”研究中必然會涉及的五個問題:法理是內在于法律還是外在于法律?法理與法律原理的關系是什么?法理是否具有規范性及其意義?如何看待法理在特定時空的社會文化意涵?法理如何回應復雜的現實?本文嘗試經由對這些問題的回答,闡述為什么說法理是法律的內在根據,總結法理具有內在性、原理性、規范性、文化性、高維性的特點,進而提出一個簡明的“法理的概念”,以供學界批評討論。

  一、法理與“法之理”

  法理學是關于法理的學問?!胺ɡ怼庇肿龊谓??

  對法理最通俗的理解似乎就是認為法理是關于法律的道理。如果把“法理”一詞拆分開,理解為“法之理”或者“法律之理”,那么所要討論的對象則會涉及“法”與“法律”是什么、如何理解,以及“理”是什么、如何理解。但如果把“法理”一詞作為一個整體,又該如何理解?是將其作為“理”之一類,還是作為一個與“理”相關但又具有獨立性的概念?

  在《譚“理”》一文中,張岱年教授認為,“理”至少有五項不同的意謂,分別是“形式”“規律”“秩序(條理)”“所以”“應當的準則”。⑦在《事理論》一文中,張岱年教授又指出,“凡變中之常謂之理”,“理為事事相續中之恒?!?。⑧參照這些表述,相應地會出現如下理解:一方面,作為“法之理”的“法理”,是指法之形式、法之規律、法之秩序或者法之條理、法之所以或者法之根據、法之應然,試圖表達的是法的本質性、規律性、恒常性的方面。而另一方面,“法理”是“理”之表達和存在方式的一種,例如,“法理”是“理”之具體表現形式,或者“法理”就是“理之秩序”以法律的方式存在和運行,法理所具有的規范性等特點是來源于“理”而不是法理自身。

  相應的問題進而是:為什么要通過“法理”來表達“理”或者“理”的某種特殊類型?“法理”表達了哪些內容?在什么意義上、以什么方式來通過“法理”來表達?更進一步,如果把“法理”作為一個獨立的、整體性的概念,而不僅僅視之為“法之理”或者“關于法律的道理”,那么它與其所意圖揭示、說明、闡釋乃至規范的對象之間是什么關系?是內在于法律的還是外在于法律的?

  在論及如何從社會理解法律、從其他學科理解法律時,付子堂教授認為,“法之理在法外……認識法律,必須了解社會”。⑨“法之理既在法外,又在法內。法學研究工作者應當在法律以外知識的啟發之下,盡可能地兼收并蓄,融會貫通,以期由‘法外’探究法理”。⑩“只有容納并認真汲取其他學科的新成果,我們才能找到認識法律的新視角,發現進入法理的新路徑。這即是‘法之理在法外’”。(11)由此引發的思考是,“法理”與來自法之外的“法之理”之間是什么關系?如果兩者等同的話,法理是內在于法律制度、法律實踐和法律知識的,還是外在于法律的?

  從法律之外探索“法之理”是必要且重要的,但在研究者運用法律之外的變量來認識和理解法律之時,還必須考慮法律自身是一個獨立的變量,且法律本身也是十分復雜的。(12)在這種復雜而多變的情況下,要想全面深刻地認識和理解法律,需要把“法理”與“法外之理”區分開來。在這里,“法理”指向決定法律起源、發展、運行等的法律之內在方面,是法理研究的主要對象;“法外之理”指向法律的外在方面,是法理研究發現和揭示法理不可忽視的對象。相應的,更進一步的研究工作,是在研究某種特定的法律現象和社會現象之時,建立起一種有效的理論模式,對作為法律之內在方面的法理與“法外之理”所涉及的諸多維度中的某一種或者幾種進行解釋并建立起因果關系?!白プ≈饕芎蛦栴}的主要方面”以及“自變量、因變量、控制變量”等話語所表達的正是法律之外的諸多維度、諸多變量。盡管外部因素、外部維度、外部變量就其本身而言是非常重要的,但在特定問題上,研究者需要付出努力,才能夠把握住真正起作用的因果關系。換言之,洛特盧斯納所論及的“無所不在但外部于法律的法原理”(Immanent but Legally External Foundations of Law),如法的自然原理、經濟原理、道德原理、社會原理、政治原理和歷史原理等,(13)或者人們熟悉的“民族精神”“自然條件”“道德狀況”“社會事實”等,正是通過研究者在法律與這些“法外之理”之間建立起了有效的理論模型,使得其他研究者得以理解甚至認可這些理論模型所揭示的因果關系,才使得人們對法律、社會和自然有了更深刻的理解。由此筆者認為,將“法理”與“法外之理”區分開來,“法理”作為一個獨立于“理”的概念才有了存在的必要性和合法性。更為重要的是,這種區分推動我們去深入研究“法理”與“法外之理”之間復雜多變的關系,建構起有效的理論模型,將“法外之理”轉化成內生性的“法理”,從而推動法理學研究乃至法學研究的科學化。

  在尋找、發現、總結、梳理法理的過程中,一些外在于法律制度、法律實踐和法律知識的“理”,必然會進入我們的視野并成為研究對象,需要我們進行辨析和闡釋,將其轉化或者更準確地說是“內化”為“法理”。在這種意義上,“法理”不僅僅是“理”的一種特定的表達方式,而且這種表達方式是內部性的。因而,本文主張法理是一種具有獨立性質的、內在于法律的根據,且正是這種獨立性使其可能被作為法律淵源而被援引。

  因此,當論者在討論法律淵源意義上的“法理”的時候,立論的基礎首先應是立法者曾經在成文法中將法理確立為法律淵源之獨立類別,(14)進而我們才得以討論法理概念在司法裁判中的運用和發揮的功能,也就是法理可以被作為司法裁判的法律根據。(15)

  如果我們將視野拓展到法理概念的源流以及日常生活中人們對法理概念的使用,(16)則應當去關注法理的獨立性、內在性,并且這也是法律作為一類特殊的、獨立的社會規范的重要依據。當我們說法理是一種根據的時候,它無法脫離法律,而是內在于法律。法理是內在于法律的根據和原理,而不是“關于”法律的道理。關于法律的諸種外部道理可能解釋了法律所服務的目的以及法律如何運作,但卻并不必然解釋法律的特征,或者并不必然解釋法律為何如此獨特以至于不同于其他社會規范。法理內在于法律,但法理又不等于法律。當我們主張法理是法律之根據的時候,我們是想從法律內部尋找一種獨立的根據,無須訴諸外部的道理便可以主張其權威性。(17)外在于法律的那些道理和理論,需要經歷一種內部化的方式納入法理體系當中,從關于法律的“理”轉換為“法理”。當我們說要具備法理思維的時候,我們正是要去具備從法律制度和法律實踐之中發現其所包含的法理的能力。

  裁判文書說理問題可以作為法理區分于“理”及其具體類型,以及“法外之理”需要轉化為“法律之內的法理”的例子。2018年6月印發的《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》區分了事理、情理、法理、文理四種裁判文書所要闡明和論證的“理”的形態,也表明了四者之間非常不同,在法理研究中不可加以混淆。該意見指出,“裁判文書釋法說理,要闡明事理,說明裁判所認定的案件事實及其根據和理由,展示案件事實認定的客觀性、公正性和準確性;要釋明法理,說明裁判所依據的法律規范以及適用法律規范的理由;要講明情理,體現法理情相協調,符合社會主流價值觀;要講究文理,語言規范,表達準確,邏輯清晰,合理運用說理技巧,增強說理效果”。(18)事理、情理、法理、文理是裁判文書具備正當性和可接受性的重要理據,但四者所服務的目的和對象存在差別,根源在于四者的性質本就不同。事理、情理外在于法律,文理內在于裁判文書,法理內在于法律。裁判文書的讀者或者聽眾存在類型差異,有的關注事實真相,有的關注人情世故,有的關注法律適用,有的關注文書規范程度。事理、情理、文理均需經過一定的技術轉換才能被納入法律理由當中,也需要經過一定的轉化才能被納入法理體系當中。例如,法律真實與客觀真實的關系所經歷的理論爭論和背后包含的法理,(19)以及證據所應具備的特性,(20)就是事理轉換并內化為法理的要求。情理所蘊含的法律與道德之關系,(21)法律效果、政治效果與社會效果三者關系及其在法理上的凝練表達,也是情理轉換并內化為法理的實踐過程。裁判文書既要符合一般性的寫作規范要求,又要體現法律自身的形式規范和實質論證要求,這可以被視為裁判文書自身的內在法理要求。裁判文書說理,最終還是要歸結到講清法理、講好法理、講透法理上來,通過以法理為根據的文字表達和邏輯論證,將法律與事實有效地勾連在一起,去展現裁判文書應有的論證力量和說服效果。

  二、法理與法律原理

  在“法理研究行動計劃”開展過程中,論者對法理及其具體載體的關系已經作了初步研究。(22)法理的載體不僅是人們發現“法理”的渠道,而且,法理的載體以何種方式承載了法理及其理論意涵也是值得深入探討的問題。進一步的問題在于,既然我們已經有了諸多的法律原則、法律理論和法律原理,它們甚至被視為法理體系中的“具體”法理,那么我們是否還能夠和有必要提出一個整體的、抽象的“法理”概念?更精煉的問法可能是:法理與法律原理有什么區別?

  張文顯教授曾在“法理研究行動計劃”的會議討論中指出,當代中國立法的一個特點是立法文本在其第一部分都會規定法律原則,這些法律原則是法理的重要載體,甚至就是法理。但從另一個方面看,作為法理重要載體的法律原則,并不必然就是法理。當我們說某些法律原則是法理的時候,是指這些法律原則具有法理的特性從而能夠被視為具體的法理。并不意味著法律文本和教科書中的法律原則都是法理,也不意味著我們對法理的思考和挖掘就止步于這些法律原則。從法理研究的目的和需求來看,除了要將法律原則加以梳理、分析、提煉而納入法理的“清單”或者體系中之外,還要對這些原則展開進一步的思考,不斷挖掘這些法律原則涉及的更深層次問題和更深層次法理。

  一方面,法律原則為法律規則體系和法律運行提供了正當性根據,例如,《民法總則》中的自愿原則為私人創設具有法律效力的規則提供了正當性根據。同時,在法律規則面臨局限性的時候,在滿足相應前提條件的情況下,人們可以依照法律原則適用法律。另一方面,法律原則也是法律之外的“理”進入法律體系內部的通道和約束,其中體現了很多重要的法律原理。例如,《合同法》上的合同自由原則體現了當事人意思自治的法律原理,(23)《合同法》第五十二條規定的合同無效的各種情形所關聯的法理是法律限制自由的理論證成,相對于《民法總則》中的自愿原則,《合同法》中的合同自由(契約自由)原則更能體現現代社會人之自主意志的法律表達,尊重和保障人權是現代社會的基本法理。依此思考方式,從法律文本中可見的法律規則、法律原則,到進一步的法律原理,再到具體的法理,進而再到本文的研究對象“法理的概念”,這是一個逐步深入的過程。

  因此,“法律原理”雖然可以被簡寫成“法理”,但它與本文所要討論的“法理的概念”仍然是有區別的。法理具有原理性的一面,但與通常所說的“法律原理”不同。

  首先,法律原理通常被理解為關于法律的理論和學說,或者是各種法律理論中被廣泛認司、處于基礎地位的理論。在張文顯教授對“法理”所作的十個方面的考據和語義分析中,其中一個方面論及法理是“法之原理,關于法的學理、學說”。(24)相關文獻中,《辭?!穼ⅰ胺ɡ怼苯忉尀椤靶纬赡骋粐曳苫蚱渲心骋徊块T法律的基本精神與學理”。王利明教授認為:“所謂法理,指的是民法的學說、理論?!?25)而且,法理的法律淵源地位與法律學說的法律淵源地位常被等而視之。在把法理作為一種非正式法律淵源之時,曾把“法理”解釋為“公認”或“主流”的法律學說或法律理論。(26)問題在于,不只是作為非正式淵源的法律學說或“法理”的效力位階較低,更為重要的是,隨著現代社會法律規則體系愈發龐大、法律機構配置愈發齊全、法律職業分工愈發精細,法律的理論和學說愈發被限定在學術領域,法律原理被視為解釋性、理論性的知識,與法理作為法律之內在根據所應具備的規范行為、指引行動的實踐特征之間的差別正愈發擴大。

  其次,隨著現代法律學說的發展,法學內部的分工愈發繁密,法律原理的規模和分工也愈發龐大。法律原理既是分層次的、分類型的,又常是充滿爭議的。不同的理論流派、同一理論流派內部就某些法律問題和法律制度的原理性闡釋可能極為不同。談及“法律原理”,常有“亂花漸欲迷人眼”之感,而少有“柳暗花明”之暢快。區分“法律原理”與“法理”,從龐雜繁復的“法律原理”世界中抽絲剝繭,提煉出一個清新精簡的法理清單,對法學的理論體系進行優化升級,已經是非常迫切的任務。

  再次,“法理清單”應當是對法律原理的進一步追問和抽象綜合。一方面,考慮到法律原理在理論層面可能是富有爭議的,所以,如果要將某些法律原理納入“法理清單”之中,則應當取諸種法律原理最能夠得到共識性認可的一種或者部分,作為具體的法理納入“法理清單”。另一方面,應當以直面問題之根本為方法,不停留于接受和理解既有法律原理,努力實現對法律原理的更深刻認識和發展創新。以隱私權為例,大數據技術和互聯網經濟的發展對個人隱私形成了嚴峻挑戰,個人隱私權和個人數據權利之間的爭論正在推動民事權利體系和民法原理的創新,但在數據權利能否成立,性質如何界定,隱私權是否足以支撐新的法律規制框架等問題上還存在很多爭議。(27)從法理研究的立場來看,應當直面大數據技術和互聯網經濟所立基的個體自由意志與行動偏好,超越隱私權的法律原理,提出新的法理命題,(28)發展具有時代精神、更具創新性一般性的法律原理。

  最后,“法理的概念”以及由這個概念所表達出來的更深層次的根據和思想,應當是對“法理清單”和法律原理的深度整合和抽象把握。就“法理的概念”本身而言,它應當能夠概括那種從法律規則、法律原則出發,經由反思、追問、提煉、整合、升華而凝練法理的過程,充分表達“法律原則法理化”是從法律原則到法律原理到具體法理再到法理體系的抽象過程,它既是對法律諸種原理的逐層深入追問和高度概括,也是對法律存在之基礎性、根本性原理和正當性的追問和概括。(29)法理是法律原理的進一步抽象,是法律原理的原理。

  另一個相關的問題是,我們能否以法理研究為切入點,建立一個在充分發現和整理法律原理基礎上的法律公理體系?這一法律公理體系是否可能是完備的、內在無矛盾的?它與“法理研究行動計劃”所意圖梳理出的法理的“清單式體系”有何不同?建立一個法律公理體系,是現代法學科學化的一個重要理想,也是當代中國法學的一個理論主張,這體現了經由確立法律公理體系而尋找法律確定性的主張,但與認為法理研究應當不斷開放出新的理論認識、推動理論創新的主張存在明顯差別。

  當我們說法理作為根據的時候,還包括如下意涵:作為法律之內在根據的法理,是對法律之根據的一步步深入追問,(30)我們總試圖在更深層次上發掘法理和尋找根據。我們既不停留于法律的原則、法律的原理,也不停留于那些千百年來似乎被人們所廣泛認同的“法律公理”,而是嘗試去尋找它們背后更深層次的根據,或者說去尋找關于法律原理的原理,也即法理。在這種意義上,法理必然是一個動態的體系,盡管“法理研究行動計劃”的目標之一是梳理出一個清單式的法理體系,但這只是我們研究的一個階梯,是法理研究創新所必然要超越和發展的對象。并且,這不意味著筆者認為可以建立起一個完備的、內在相容的公理性法理體系或者法律公理體系。我們所努力達致的目標,是以法理為中心范疇,建立起一個自洽的法學體系,推進法學的科學化。(31)

  主張法理學是“法理之學”,是想經由法理這一中國原創性、自主性概念整合和凝聚共識,建構一個法理學的創新性理論體系。在這種意義上,“法理”這個概念扮演著洛夫喬伊所說的“基元觀念”(unit-ideas)的角色。(32)在學術史上,也曾有不同概念扮演著某一學者思想、某一學科、某一思想流派的基元觀念的角色,例如“神圣范疇”之于涂爾干、“理性化”之于韋伯等。(33)主張法理學是“法理之學”。不是“望文生義”,而是由名稱返回法理學和法學自己的思想傳統,由此開放出法理學新的發展空間。僅僅在學科自主性的意義上討論法理是不夠的。就如同在當代中國法學體系發展過程中,從“法與國家的一般理論”到“法學基礎理論”到“法理學”的變化一樣,學科名稱的變換意味著知識體系的發展,同時還回應了法律實踐的發展?;蛘呶覀兛梢哉f,正是對法律在當代中國社會之獨特作用的認識和追求,才發展出了當代中國的法理學。

  所以,當我們去尋找和討論“法理”“法理學”所對應之外文表達的時候,我們不只是想去探尋和發現法理學作為一種專門的知識體系的思想脈絡,(34)而且想由此去尋找、發現在不同文化和思想脈絡中能夠對解釋乃至規范當代中國法律實踐有所助益的知識。對“法理”的探索,因此也就不應止于學科層面。如果說把法理視為一種“基元觀念”或者“中心范疇”是為了建構某種特定的理論體系,那么這種理論努力還有更進一步的目的,那就是解釋當代中國將法治作為治國之道并使法理在當代中國扮演愈發重要角色的根據,并且在這種探尋根據的理論思考的基礎上,進一步思考法律與我們每個人所要面臨的命運。

  三、法理的規范性

  法理的內在性蘊含著法理的規范性,亦即法理在支配、規范和影響我們的行為。被我們視為法理載體的那些凝練表達,大都涉及法律之應然、人之行動之應然以及社會制度之應然等。法律為何如此規范、如何加以規范、規范的后果、如何改進完善等等,均與一系列具體法理和法理問題聯系在一起。

  不可忽視的是,法律人看待和言說法理的方式,與非法律人談論、言說法理的方式有共通性又有不同之處。非法律人談論法理,是想在法律之內或者法律上尋找一個正當的法律理由,即這種言說是在人們對法律認同和遵從的意義上來加以使用的。非法律人可能不能精確地說出“法理”到底是什么,甚至他們用“法理”來表達訴求的這種嘗試在法律上也不一定成立甚至混同于法律條文規定本身。法律人雖然也會在正當法律理由的意義上使用法理,但同時也會將法律之外的“理”納入自身的言說當中,出現了上文所述的“法之理”在“法之內”還是“法之外”的討論??梢赞q解的是,法律人特別是立法者承擔著發現法律外部的“理”并把它內部化或者說法律化為“法理”的職責和使命。(35)但對于中國的執法者和司法者來說,則應當克制將外部的“理”內部化為法理的傾向,堅持尋找內在于法律的理由來適用法律,而不是逾越邊界變成“立法者”。(36)法理不是自由裁量權擴大和恣意妄為的入口和“幫兇”,而是控制自由裁量權的“抓手”。

  為了說明這個問題,從法律適用的角度來看,法理與“學理”的區分應當被進一步理清。把法理理解為“公認”的法律學說或法律理論,是對法理的一種不充分理解。首先,學理的實際影響力和實際效力,與法理是否具有以及是否應當具有法律形式效力意義上的拘束力,應當加以區分。(37)其次,作為學理的“法理”在裁判文書釋法說理中的特定作用,不同于與法理的規范性效力。上文提及的最高人民法院《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》中規定了四種“理”即事理、情理、法理、文理,與胡云騰大法官曾論及的事理、法理、學理、情理、文理相比,(38)少了“學理”。而且該指導意見對“法理”的說明為“裁判所依據的法律規范以及適用法律規范的理由”,也明確地沒有包括“學理”的內容。再次,即便是存在制定法將法理規定為法律淵源的情形,也存在著自由裁量權擴大的隱憂。(39)特別是在分析當代中國法官在裁判文書中如何運用“法理”一詞時,應當重視法官因找不到恰當的正式法律淵源而使用“法理”一詞并導致自由裁量權擴大甚至“枉法裁判”的隱憂?;谏鲜隹紤]甚至是憂慮,本文認為,按照簡化的處理方式,適用法律的過程似乎可以這樣表述:客觀事實—法律事實—法律規范—法律規范的局限性—法律技術的適用—法理的應用—法律之外的諸種“理”經由法理內部化—法律適用實現法律效果與社會效果的統一。在上述適用法律的過程中,法理扮演著法律適用之根據的角色:在法律規則完備時隱身其后,在法律規則不足以解決問題時經由特定法律技術直接出場以彌補不足。例如,在法律解釋的原理和方法中,就存在著很多值得深入研究的具體法理。(40)

  法理的規范性問題還涉及法理與國家制定法之間的關系問題。當人們說法律是以國家強制力為保障實施的時候,不僅說這是法律區分于其他社會規范的必要特征,是法律本質及其有效性的一個必然要求,還會指出法的國家強制力是被作為終極手段使用的。(41)實在法的強制性與法理的正義性之間或者說實在法與法理之間,應當是辯證統一的關系。孫國華教授將這種關系總結為“法是‘理’與‘力’的結合”:“理”是法的內容,包括法所反映的客觀規律的科學性是科學上的“理”,法所體現的社會中占主導地位的價值觀、道德觀和正義觀是人民心中的“理”,法所體現的一定的秩序、自由、正義、民主和法治原則是價值領域的“理”,法所凝結的人們調整社會關系中積累的有價值的經驗和智慧體現著人類法律文化中的“理”;“力”是法的形式,即法所仰賴和得以表現的“力”,既是以國家權力為核心的一系列因素,也是保障法律實施和實現的國家強制“力”;“法是內容和形式之有機統一,體現了‘理’與‘力’的有機結合,‘理’是基本的,‘力’是必要的,二者缺一不可”。(42)

  經由實在法的強制力以保障社會秩序穩定、實現法律秩序,與經由法理去約束實在法可能的非正義性,都是從法律思維的規則思維到法理思維的良法善治思維的變換過程。法理作為根據,還包括我們可以經由法理去觀察、審視、檢討和批判現行實在法的局限、缺陷、錯漏甚至非正義性。作為法律之根據的法理,既是我們反思實在法法律體系及其實踐的根據,也是國家治理現代化進程中實現法律規范與其他規范協調協同的重要根據和方法。

  更宏觀的問題則是,在現代社會,法律的自主性面臨巨大挑戰,這既是法理研究一個重要的社會和理論背景,(43)也是法理作為根據的更深層次意義所在,即法理自身能否為法律提供規范性來源?現代法律所面臨的挑戰和危機,是法律不斷繁殖背后的制度與結構的剩余,(44)亦是法律工具主義和法律萬能主義(45)背后的法律虛無主義。法律與其他社會規范之間的界限不斷模糊,視法律為現代社會之必要且不可或缺結構的立場正在不斷遭受質疑,法律的自主性不斷受到批判。法律所具有的光明的、一致的、公正的一面不斷被解構,其灰暗的、混亂的、暴力的、不正義的一面,正如克里姆特在jurisprudentia這幅畫里面所描繪的那樣,(46)已經成為法律現代性研究的主題之一。(47)從不同的角度捍衛法律的自主性,或許可以被視為當代法哲學的一個共同點,而法理研究則應當是一種有潛力的出路。

  四、法理的文化性

  對法理的研究,不僅要回應法律的現代性危機,而且從社會秩序的層面來說,還要回答在當代中國如何思考和回答社會秩序的諸多根本性問題,包括當代中國社會轉型的秩序取向及其規范性來源,如何定義中國和認識中國,如何進行倫理重建,以及如何理解法律、法治、法學和法理。

  筆者在《法諺與法理》一文中曾指出,法諺具有自然化的色彩,借由度量衡這種物理世界的尺度。通過自然化的方式論證法諺中所包含之法理的正當性。度量衡的權衡是對物理尺度的劃分,(48)法律的權衡是對社會制度的劃分。法律還具有人為性的色彩,或者說法律作為一種人工物必須考慮其人為意向性的方面。(49)“自然/人為之分既關聯到法律性質的法理思考,還關聯到社會秩序的法理思考,特別是歷史大變局時期的法理思考。我們既要重視‘中西之爭’脈絡中的法理研究資源,又要努力超越‘中西之爭’,思考自然/人為之分在更廣闊理論視域下的解釋力和適用性。這既包括中華文明與不限于西方文明的世界各種文明的交流互鑒,也包括西方文明內部特別是西方法律思想史內部對自然/人為之分的討論?!?50)自然與人為的區分,在西方可被追溯到古希臘physis和nomos的分立。(51)在古希臘,在詞源學上,nomos指“人們在分配的或受到管理的土地上的活動”,(52)意味著從物理(空間)尺度到社會(空間)尺度,nomos的意義由此得到了擴展和轉變并具有世俗性的特征。如果我們把nomos視為一種植根于人為之法律的規范秩序,那么nomos不僅有規范性的特點,還有文化性并具有社會意涵的特點:正是不同文化對規范性所持有的獨特理解,影響了人們對于nomos作為一種生活世界根據的認識和遵從。如Robert Cover所言,法律不僅僅是一套規則,還是我們生活的整個世界,這些法令和規范性世界——對本文而言就是對法理之揭示——被掌握在規?;虼蠡蛐?、公共或者私人的解釋群體之中。(53)

  從“法理”思考當代中國和當今世界的法治秩序,可能要更為復雜一些?;卮鹬袊鐣刃虻母拘詥栴}毫無疑問是當代中國法學的必然命運,但法理也應當是一個可普遍化的概念,能夠為不同文化傳統中的人用以解釋世界及其秩序。(54)“法理”是一個本土性的概念,具有文化性和地方性的特點。我們對于“法理”這個概念的辨析和闡釋是語境性、脈絡性的,“法理”概念需要回答“法理”的普遍性與特殊性之間的辯證關系。

  討論法理的文化性問題,從法理作為一種根據的角度來說,涉及到以下問題:

  首先,涉及中國的天理觀、公理觀傳統與“法理的中國性”。法理是一個中國本土性的概念,或者說是一個有豐富傳統資源可以發掘的本土性概念,特別是近代以來中國天理觀、公理觀之間的爭論和轉換對法理研究富有啟發意義。(55)我們可以引證中國傳統思想資源對“理”之內涵的討論來論證法理的中國性和豐富“法理”的內容,由此我們需要處理的爭論既涉及中西之爭、古今之爭,也包括中國傳統內部的儒法之爭、西方傳統內部的自然/人為之分,等等。從更長的歷史傳統,以及當代中國面臨的復雜思想脈絡來看,從某一個外部概念的淵源或者語源來發掘闡發“法理”概念的內涵,例如“理”,不只是要確定“法理”的共識性含義,更重要的顯然是要去回答以“法理”概念為載體的社會秩序的根本屬性問題。

  其次,涉及“法理”概念的獨特意義。從“法理”概念本身的歷史來看,它承載著深厚和復雜的內涵,關系到我們對社會秩序和中國治理傳統的理解?!胺ɡ怼币辉~,最開始是以“法理之士”“政治之士”“文學之士”的并列使用出現的。(56)從如何理解“法理之士”,我們可以對法理概念的本土性和中國性作一個初步的討論。對“法理之士”可以有三種理解。一是指司法官員,即“法理之士”是一種特定的職業或者工作,并且這類官員精通法律乃至法理是職責所在。二是指精通法律原理的人,不過,無論是在漢代還是在當下,精通法律原理都并不必然指向法律職業,其它行業的人也可能精通法律原理。三國時期,夏侯惠薦舉劉劭時,還提及了性實之士、清靜之人、文學之士、意思之士、文章之士、制度之士、策謀之士,“之士”“之人”指向擅長各有不同、精通各有側重的人。(57)三是指以研習法律原理、精通法理、追尋法理秩序為立場或本位的人,這或許會成為法理研究對法律職業精神的詮釋和要求。如果我們將目光投向西漢的政治文化背景就會看到,對比“政治之士”“文學之士”“法理之士”指向不同的治理秩序和政治傳統。(58)

  因此,本文認為,一方面,法理具有闡釋性的特點,對法理深層次的理論意涵,需要結合特定的時空條件、文化背景、思想脈絡、語言環境和修辭方式,方能透徹地加以闡釋,進而才能夠去建構法理概念的中國性,而不僅僅因為“法理”這一語詞是“原生于中國的”。另一方面,對法理之揭示和闡釋,是經由法律的方式對我們的生活世界的規范意義的一種解釋和把握,是對某種治理傳統和社會秩序的把握。而這種解釋也構成了法學學科——不僅僅是法理學學科——的學科獨立性和合法性的基礎。

  基于上述考慮,法理作為根據不僅涉及法律本身的正當性、合理性,還涉及當代中國人對法理、法理秩序、法理中國之追問的概括,這是法理的文化社會意涵生發生長的空間所在。筆者想說明的是,以法理為根據,首先意味著以“法理”這個本土性的概念來探尋一種中國性的治理傳統,或者探尋法理本身所意味的社會秩序的正當性和可欲性。隨著“法理”概念被普遍采用和推廣,它也完全可能被我們用來概括和闡釋其他文化傳統的治理秩序和治理傳統,“法理”這個概念會得到豐富和拓展,進而也被其他文化傳統所采用和進一步加以發展。在這個意義上,法理才有可能是一個與人權、整全(integrity)、可行能力等概念相競爭的獨特理論概念。(59)

  五、法理的高維性

  “法理泛在”(60)而又若隱若現,但這不是法理不清晰、不清楚的表現,卻恰好是法理作為根據的體現之一。當法律(規則)自身足以解決問題之時,法理隱身其后,間接性地提供依據;需要之時,法理將直接出場;在問題解決之后,法理又隱身于其載體之中。筆者曾經把這個特性表達為“間接性”,認為從法律淵源和法律適用來看,法理還具有間接性的特點:雖然存在把“法理”直接作為法律淵源的做法,但“法理”通過權利、義務等范疇以及法律規則、法律原則“間接性”地存在于法律制度之中。法理的內在性、原理性、規范性和文化性(闡釋性)等特性,決定和導向了法理的間接性,故而法理是需要去探索反思、追問、發現、闡釋的。本文則認為,僅此是不夠的,“間接性”一詞可能會引發人們對法理的誤解和輕視。

  法學研究——當然也包括法理研究——所面臨的是復雜的社會現象、利益沖突和法律觀念。當代中國的法治實踐,展現給我們的是極多維度的問題和現象,需要凝練出一個概念或者一種理論體系來回應法律、法學、法治面臨的問題,(61)包括但不限于以下并非只是二元對立而且還是縱橫交織在一起的各種維度:理想與現實、傳統與現代、中國與西方、國家與社會、精英與大眾、國內與國際、中央與地方等等。我們需要一個概念,它既具有足夠的理論抽象性又具有實踐性、針對性,既來自中國本土又具有現代氣息,既高大上又接地氣,既具有明確的指向性、規范性又具有廣闊的意義闡釋空間,既能夠適應并整合現有法律體系又能夠隱居幕后不恣意妄為,既通俗易懂又飽含深意。如果說法理就是這樣一個概念,那么其自身必然是復雜、多維的。(62)這種復雜性既有研究對象的復雜性,也有學科自身意義上的復雜性。但“多維”一詞還不足以體現法理概念的復雜性、抽象性,更重要的是,這還不足以幫助我們以法理概念來思考事物的特性。

  從實踐角度看,當我們對某些具體法律實踐問題進行“法理分析”,或者追問其“法理依據”“法理事實”“法理基礎”時,常常牽涉到極多維度的問題和線索需要細致處理。(63)無論是我們分析現實問題面臨的所有相關維度,還是我們將其梳理并轉化為具體法律關系時仍然包含的數量繁多的諸種法律維度,都可能會面臨“維度災難”(64)的挑戰。更不要說,人們頭腦中代表人類創造能力的“可能的世界”和“可能的維度”也是極多維度的,以至于朱迪亞·珀爾指出“人類必然掌握著一種非常經濟的代碼才能管理如此多的可能世界”。(65)在這個意義上,我們應當把法理視為一個高維(high-dimensional)概念:無論是從理論還是從實踐的角度,法理概念和法理研究必然涉及數量極多的維度,這使得我們在理解法理和運用法理時將面臨極具挑戰性的困難。和很多高維概念一樣,在人們對“法理”的不同理解和不同運用方式之間,“不存在顯而易見的標準排序”,(66)需要我們進行更細致的討論并開放出更多有價值的問題。

  筆者認為,借鑒高維數據挖掘的概念,(67)人們在面對復雜數據和復雜現實時,在理論研究和實務工作中需要進行“降維”處理,實務工作中的諸如“抓手”“切入點”等表述可以被視為這種處理方式的一種通俗表達,而人工智能深度學習機制中的處理方式則是高度概念化后的降維處理。法理概念的提出也是如此,即試圖通過法理這一概念,推動并形成法理思維,在有限但又有效的維度上去把握當代中國和當代世界的復雜,提出一種理論上有意義和可操作的方案。(68)

  此前,筆者在討論法諺與法理時,曾經引用王汎森的“降一格”方式來論述法理與法諺的關系,認為“自法理到法理型法諺再到法諺最后到諺語,從思想的復雜程度上看似乎是逐步降階、通俗化的過程,但從思想與生活、理論與實踐的關系來看是互相影響、互相建構的過程”。(69)就本文的研究而言,這種“降一格”的方式,也可以被視為以法諺這種通俗化的方式,幫助人們在有限維度內遵從法理秩序的指引或者依據法理來處理問題。作為法理載體的法諺具有高維性的特點,法理本身更是如此。法理應當能夠以更經濟的方式回應復雜現實和可能趨勢,為法律和法治探索未來。筆者嘗試提出如下不成熟的對比和總結:物理領域的高維概念,比如高維空間,對物質世界的本質有更深刻的理解和解釋,打開了人類對自然科學認識的新境界;社會世界的高維概念,比如高維統計,對人類社會世界的本質有了更深刻的理解和解釋,打開了人類行為研究的新領域;法理作為高維概念,是法學研究和法律實踐的高級思維工具,有助于推動我們對人類社會世界本質的更深刻的理解和認識,打開法學研究和法律規范性世界的認知新領域。

  以法律價值問題為例,在論述法律價值體系的時候,有論者區分了法律的目的價值、形式價值和評價標準。(70)而當人們在主張把“安全”或者其他價值作為法律的主要目的價值增添到教科書之中時,也就是主張要在法的價值問題上和法學研究中增加新的、獨立的維度,這必然使得法律價值沖突和價值整合更為復雜。就“安全”而言,其本身也是多維的,“非傳統安全”“網絡安全”“風險社會”等擴展了安全概念的內涵和外延,增加了安全作為一種法律價值的復雜性。我們所要尋求的,不僅在于安全價值如何妥當地被置放于法律價值體系之中,也不僅在于法律價值沖突處理規則和整合方式的變化如何更加科學合理,還在于認識到法律價值沖突和價值整合是一種降維處理。但對于這種降維處理何時為真或者更接近真,有沒有更好的模式,如何考慮時空環境、文化語境等更多維度,都需進一步研究。法律價值沖突和法律價值整合,既要考慮把何種價值置于優位,更要考慮在特定情況下采取某種降維處理模式(價值權衡和價值排序)應獲得的結果是什么:這種結果對于人們生活于其中的法律秩序所追求的目的來說應是最符合的,這種目的也應是法理作為一個高維概念要達到或更加接近的真。

  承載基本法理或者具體法理的法諺同樣體現了法理的高維性。就立法而言,“立善法于天下,則天下治;立善法于一國,則一國治”。(71)這句話以二十字論及了立法的主體(誰來“立”法)、立法的目的(“治”)、立法的要求(“善法”)、立法的政治空間(“天下”與“一國”)、立法與法律實施的關系(“于”)、法律淵源與立法權限等諸多基本法理問題,引發人們進一步思考其他次一級的法理問題和那些必然與立法相關聯的政治哲學和社會理論問題,精辟地揭示了“良法為善治之前提”這一基本法理。就執法而言,“法無授權不可為,法不禁止即自由,法定職責必須為”。這句話以二十一字論及法律淵源和法律效力、權力行使的法定范圍和法定程序、政府與市場的關系、法治與市場經濟、法律干預自由的證成、改革與法治的關系等法理問題,關聯或涵括了“有權不可任性”“把權力關進制度的籠子里”“無救濟則無權利”等通俗化的法理表達,引發人們進一步思考次一級、更多維度的法理問題和理論問題,精準概括了執法機關依法行政、建設法治政府所遵循的法理要求。通過這類具有高維性或者說高度綜合抽象性的基本法理和具體法理,人們在實踐中能夠較為準確地把握法治精神和法理思維的要求,而不必經過系統完整的法律專業訓練,這應當是法治思維和法治方式的“應有之義”,更是形塑法理思維的目標要求。

  本文從法理的內在性、原理性、規范性、文化性、高維性五個方面,闡述了“作為根據的法理”的理論意涵。法理內在于法律,為法律的獨特性和有效性提供內部根據;法理是法律原理的原理,體現著人們對法律的存在和運行之根本規律的不懈追問;法理是據法行為的規范性根據,提供了法律的存在和運行的正當性根據;法理概念具有特定的文化意涵,既體現了對法律和法律秩序的“中國理解”,也有可能被其他文化傳統所采用并賦予更豐富的內涵。法理是一種經濟又有效的高維概念,能夠有助于解決法律的存在和運行所面臨的“復雜性”?;诖?,本文嘗試如此理解法理:法理是法律的內在原理和內在規律,為法律的存在、運行及效力提供正當性、合理性根據。

  注釋:

 ?、購埼娘@:《法理:法理學的中心主題和法學的共同關注》,《清華法學》2017年第4期,第22頁。

 ?、趶埼娘@:《在“法理思維與法律方法”學術研討會上的書面致辭》,https://mp.weixin.qq.com/s/vxYFzDaj6V_GE0IOOzJqPg,2019年3月16日訪問。

 ?、酆聒櫍骸睹駠鴷r期法律學者“法理”觀管窺》,《法制與社會發展》2018年第5期,第42頁。

 ?、軐δ芊裉岢鲆粋€“法理”的定義并把法理的概念“做實”,豐霏認為:“‘法理’的‘自我呈現’與‘分形結構’是‘理在事中’的例證與體現,首先映射出‘法理’概念應當具備的虛存屬性?!ɡ怼且蚴露l、借事而喻、以事而論。法理作為一種虛存的實在,要給這個‘實’安一個‘名’,并借此清晰地闡述這個‘名’所指向的‘實’,確實是件極為困難的事情?!眳⒁娯S霏:《“法理”概念的意義》,《理論探索》2019年第1期,第22頁。

 ?、荽祟愌芯课墨I,除本文引證的外,近年來的研究可參見楊建軍:《“法理”詞義考》,《寧夏社會科學》2008年第6期;鄧長春:《中古法制文明論——以“法理”為中心的考察》,《現代法學》2014年第3期。

 ?、迯娜R布尼茨的“沒有什么是沒有根據的”出發,海德格爾對根據律作了深刻而繁復的解釋,本文也受到了海德格爾相關論述的啟發。參見[德]海德格爾:《根據律》,張柯譯,商務印書館2016年版。在西方法律傳統中,與“法理”一詞最相近的可能是ratio juris。海德格爾在《根據律》中對ratio作為根據作了極為繁復的討論,Enico Pattaro則對ratio和ratio juris的意思作了詳盡討論。See Enrico Pattaro,The Law and the Right:A Reappraisal of the Reality That Ought to Be,Springer,2005,p.320.

 ?、邊⒁姀堘纺辏骸蹲T“理”》,載《張岱年全集》(第一卷),河北人民出版社1996年版,第94-98頁。

 ?、鄰堘纺辏骸妒吕碚摗?,載《張岱年全集》(第三卷),河北人民出版社1996年版,第119頁。

 ?、岣蹲犹?、胡仁智:《論法律的社會功能》,《法制與社會發展》1999年第4期,第8頁。

 ?、飧蹲犹茫骸掇D型時期中國的法律與社會論綱》,《現代法學》2003年第2期,第22頁。

  (11)付子堂:《法之理在法外》,《法制日報》2013年3月13日,第11版。

  (12)關于法律與外部變量之間的關系,Rottleuthner認為,不僅外部變量是多維且復雜的,法律與外部變量之間常常不可區分,而且法律作為一個變量本身也是十分復雜的。參見[德]Hubert Rottleuthner、Matthias Mahlmann:《法律的基礎》,張萬洪、丁鵬主譯,武漢大學出版社2010年版,第221-223頁。

  (13)參見注(12),第69-197頁。

  (14)例如,我國臺灣地區“民法典”第一條規定:“民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理?!?/font>

  (15)吳從周在《論民法第一條之“法理”》一文中指出,在法理作為法律淵源的實際運用中,存在法律原則說、事物本質說和自然法說,前兩者指向法理的補充功能,自然法說指向法理的審查和控制功能。參見吳從周:《論民法第一條之“法理”》,《東吳大學法律學報》第15卷第2期(2003),第96頁。

  (16)筆者在微博上搜集了數百條人們使用“法理”以表達訴求和意見的情形。包括法律人使用“法理”的情形,也包括因拼音輸入法將“法律”誤輸入為“法理”的情形,除上述兩種情況之外,可以發現對“法理”一詞的使用表達了社會公眾對法理的不同認識。在此,本文試列舉幾個例子:網友ID“夜雪亦瀟湘”在討論時下熱門的電視劇《權力的游戲》時認為,“不能說不是女權為主的龍媽當皇帝就不對吧,法理法統都是雪諾啊”。網友ID“mikecarlos”在討論“小偷偷電瓶車被電死家屬索賠”時認為,“調解可能為了穩定死者家屬情緒,但有悖法理精神,違背公序良俗”。網友ID“yohu99”在討論“996工作制”時認為,“這里比較的未必是法理,是社會意志”。網友ID“卑鄙無恥貓貓”在討論“上海仁濟醫院沖突”時認為,“警員要求醫生立即回所接受傳喚的做法不合理也體現出辦案經驗不足,但是從法理上分析,警員發出口頭傳喚指令后已經給出20分鐘時間讓醫生安排同事給后續等候病人看病,但是醫生并未執行,醫生尊重自己的職業值得肯定和尊敬,但是對于法律不夠尊敬”。網友ID“王藝彤的blog”在討論“自媒體時代的真相”時認為:“我覺得這不是遠近問題,而是角度問題:你終于看見很多人眼里想要你看的真相!你得具備更高的分辨力,更需要獨立的思考,你才可以得到最符合法理和最基本道德的真相。當然,你也終于明白:又有多少人不喜歡真正客觀的真相!”(以上為2019年5月11日筆者自行收集的資料。)

  (17)這與費青對法律之外和法律之內的討論是不一樣。在本文看來,恰恰是內在視角可以幫助我們去捍衛法律的自主性,以及在此基礎上進一步去捍衛法治價值。參見費青:《從法律之外到法律之內》,《蘇州大學學報(法學版)》2014年第4期。

  (18)《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》(法發[2018]10號)。

  (19)參見鄭成良:《法律之內的正義》,法律出版社2002年版,第105頁以下。

  (20)關于事實與證據的特性及其關系,參見張保生:《事實、證據與事實認定》,《中國社會科學》2017年第8期。

  (21)關于“情理法”,參見霍存福:《中國傳統法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發生、發展及其命運》,《法制與社會發展》2001年3期;霍存福:《沈家本“情理法”觀所代表的近代轉捩——與薛允升、樊增祥的比較》,《華東政法大學學報》2018年6期。

  (22)參見注①;邱本:《如何提煉法理?》,《法制與社會發展》2018年第1期;豐霏:《如何發現法理?》,《法制與社會發展》2018年第2期;王奇才:《法諺與法理》,《法制與社會發展》2018年第5期。

  (23)王軼認為,“自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題”。他將“在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由”作為民法學者討論價值判斷問題的實體性規則之一。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》,《中國社會科學》2004年第6期,第113頁。

  (24)參見注①,第22頁。

  (25)王利明:《民法總則研究》(第二版),中國人民大學出版社2012年版,第68頁。

  (26)張文顯教授主編的一本更早版本的法理學教材認為,“法理主要是指法學家對法的各種學理性說明、解釋和理論闡發,這種學理性解釋(法理)能否成為具有法律效力的法的淵源,取決于各個時代和各個國家的法律規定和法律傳統?!诂F代,各個國家一般不承認法理是具有直接的法的效力的淵源,但卻是具有推理意義上的法的淵源”。張文顯主編:《法理學》(第三版),法律出版社2007年版,第132頁。但在“法理研究行動計劃”啟動之后,張文顯教授在其主編的更新版本的法理學教材中,將法理作為非正式的法律淵源之時的表述為“法理是一個綜合性、普適性概念,其內涵十分豐富和深邃,凝聚了法之道理、法之原理、法之條理、法之公理、法之原則、法之美德、法之價值、法之理據、法之條件、法之理論等。自古以來,法理都被視為法律淵源或補充淵源或最后適用的兜底性法源。在社會情勢急劇變化的當代世界,以法理作為斷案的依據,已不是法官的‘拾遺補缺’,而逐漸成為一種常態”。張文顯主編:《法理學》(第五版),高等教育出版社2018年版,第91頁。

  (27)相關研究參見房紹坤、曹相見:《論個人信息人格利益的隱私本質》,《法制與社會發展》2019年第4期;程嘯:《論大數據時代的個人數據權利》,《中國社會科學》2018年第3期;龍衛球:《數據新型財產權構建及其體系研究》,《政法論壇》2017年第4期;梅夏英:《數據的法律屬性及其民法定位》,《中國社會科學》2016年第9期;張新寶:《從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排》,《中國法學》2015年第3期。

  (28)參見張文顯:《無數字,不人權》,https://mp.weixin.qq.com/s/G2f30xc_nPZ4EIYgWtaYjg,2019年6月16日訪問。張文顯教授在這篇致辭中提出了“數字人權”的概念。

  (29)這樣一種進路仍然是基礎主義的,涉及人們是從現代性的一元主義、多元主義角度還是從后現代角度來看待法律。參見注(12)。

  (30)從法理學概念的歷史來看,雖然穗積陳重提出他于1881年在日本首先用“法理學”來翻譯jurisprudence一詞,但是我們應該更關心的是這一翻譯過程中所關注的問題。井上哲次郎在總結明治時期的日本哲學時,專門用一節來討論“法理論”,將法理與哲學的根本原理、社會根本秩序關聯起來,認為“必須追溯到終極的根本原理才能得到徹底的法理的概念”。還值得注意的是,井上哲次郎于1881年編輯了《哲學字匯》一書,亦用“法理學”翻譯jurisprudence,同時該書還注明了很多西方哲學字匯翻譯成漢字詞匯時所采用的漢字詞匯的中國古代經典來源。參見[日]井上哲次郎:《明治哲學界の回顧》,巖波書店1932年版,電子版網址:https://www.aozora.gr.jp/cards/000420/files/47844_31646.html,2019年6月18日訪問;[日]井上哲次郎:《哲學字匯》,東京大學三學部1881年4月印行,第47頁。

  (31)關于以法理研究推動中國法學科學化現代化,參見張文顯:《邁向科學化、現代化的中國法學》,載張文顯主編:《思想與修辭:“法學范疇與法理研究”學術研討會全紀實》,法律出版社2018年版,第1-27頁。

  (32)參見洛夫喬伊在《存在巨鏈》一書第一章的討論。[美]洛夫喬伊:《存在巨鏈:對一個觀念的歷史的研究》,張傳有、高秉江譯,商務印書館2015年版。

  (33)例如,《社會學何為?》一書采用“基元觀念”的方法總結了社會學主要流派的思想和理論。參見[英]克里斯·謝林、菲利普·梅勒:《社會學何為?》,李康譯,北京大學出版社2009年版。

  (34)參見注①。

  (35)彭真曾多次強調立法工作和法律研究要重視法理。1978年5月3日,彭真在談及《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的修改問題時指出:“中央強調加強社會主義法制,而第二部憲法(筆者注:即學界通常所說的‘1975年憲法’)規定,革委會是‘地方各級人民代表大會的常設機關’,又規定‘同時又是地方各級人民政府’。這是自相矛盾的。從法制、法理上很難解釋?!?980年10月6日,彭真在法學界代表座談會上,對要討論對林彪、江青反革命集團主犯的起訴書的代表說:“請大家來就是當教員的,從法理上對起訴書加以研究。發揚民主,有意見就講。這幾天大家提了很多好的意見,有的已經吸收進去了,有的還要進一步考慮。這個案子大,影響大,要嚴格依法辦事。首先必須把犯罪和犯錯誤分開。要健全民主與法制,必須分清這個界限?!?982年7月22日,彭真出席中國法學會成立大會并講話,他指出:“法學是什么?是上層建筑,它是由經濟基礎決定的,又要反過來為經濟基礎服務。社會發展了,經濟基礎發展了,法要隨著發展。是法服從實際情況,還是實際情況服從法?誰是母親,誰是兒子?實際產生法律,實際是母親,法律、法理是兒子。立法要從實際出發,但是法也要有自己的體系?!?986年10月27日,彭真在同有林、楊景宇談話時指出,“今后,法律條文由法工委研究,研究室要加強對法理的研究。法不能沒有理論指導。不把理論問題搞清楚。條文也搞不好,因為法都有理論問題。要么要把理論、政治、法律統一起來”?!杜碚鎮鳌肪庉嫴烤帲骸杜碚婺曜V:1902-1997》(第五卷),中央文獻出版社2012年版,第13、77、145、378頁。

  (36)參見注(15)。與此問題相關,在《上海專利商標事務所有限公司訴國家工商行政管理總局商標局其他一案》[(2015)京知行初字第98號]的判決書中,出現了這樣的表述:“本院要強調的是,司法機關的職責在于適用法律,而非制定法律,在法律條文規定明確且清晰的情況下,司法機關必需嚴格遵照執行。至于相關法律規定是否妥當,應否修改,則屬于立法機關的權限范圍,并非司法機關的職責?!?/font>

  (37)從法律方法的角度討論學理作為一種“導向性的觀點”及其法律效力,參見[奧]恩斯特·A.克萊默:《法律方法論》,周萬里譯,法律出版社2019年版,第221-227頁。

  (38)在胡云騰看來,裁判文書說理的對象包括事理、法理、學理、情理和文理?!八^法理,就是法律根據,即裁判所依憑的法律條文、司法解釋、司法政策等規范性文件,不包括學術觀點?!瓕W理就是法學理論,從實踐中看,法學理論對裁判文書的說理影響很大。在裁判文書中說學理,只能是在法律沒有規定的情況下,或者是在有公認學理的情況下。比較好的辦法是,法官把學理轉化為裁判的法理?!焙乞v:《裁判文書的說理藝術》,《法制日報》2007年6月17日,第14版。

  (39)參見注(15),第97-98頁。

  (40)在王利明的《法律解釋學》一書中,我們可以發現法律解釋及其具體方法中包含著大量的具體法理。參見王利明:《法律解釋學》(第二版),中國人民大學出版社2016年版。

  (41)參見注(26),張文顯書(第五版),第66頁。

  (42)孫國華、黃金華:《法是“理”與“力”的結合》,《法學》1996年第1期,第5頁。

  (43)參見於興中:《法理的核心思想、關聯概念和基本規定性》,載張文顯主編:《思想與修辭:“法學范疇與法理研究”學術研討會全紀實》,法律出版社2018年版,第73-76頁

  (44)參見鄒詩鵬:《現代性與剩余》,《學術月刊》2016年第8期,第44-45頁。

  (45)關于對“法律萬能主義”甚至“法治萬能主義”的擔憂,參見姚建宗:《評議語》,載張文顯主編:《思想與修辭:“法學范疇與法理研究”學術研討會全紀實》,法律出版社2018年版,第118頁。

  (46)See Gustav Klimt,Jurisprudentia,http://www.klimt.com/en/gallery/early-works/klimt-jurisprudenz-1903.ihtml,2019年5月20日訪問。

  (47)Douglas-Scott以克里姆特此畫為切入點展開了對法律現代命運的討論??死锬诽卮水嫷膬热莶粌H展現了法律的光明和灰暗兩方面的糾纏,而且這幅畫輾轉多人之手,最后毀于納粹德國敗亡前黨衛軍的焚毀,畫的命運也展現了二十世紀法律的命運是曲折的。See Sionaidh Douglas-Scott,Law After Modernity,Hart Publishing,2013.

  (48)在歐幾里得的《幾何原本》里,ratio(比)被“定義”為“兩個同類量之間的一種大小關系”。參見齊民友:《重溫微積分》,高等教育出版社2003年版,第2頁。

  (49)關于技術和人工物是否具有內在規范性的問題,參見[荷蘭]漢斯·拉德:《技術因何具有內在規范性》,馬爾騰·弗蘭森:《人工物與規范性》,王曉強譯,王娜、孫磊校,載[荷蘭]安東尼·梅杰斯:《愛思維爾技術與工程哲學手冊》,張培富等譯,北京師范大學出版社2015年版。

  (50)同注(22),王奇才文,第59頁。

  (51)參見於興中:《法理學前沿》,中國民主法制出版社2015年版,第63頁。

  (52)[英]哈夫洛克:《希臘人的正義觀》,鄒麗等譯,華夏出版社2016年版,第29頁。

  (53)See Robert Cover,"Foreword:Nomos and Narrative",Harvard Law Review,Vol.97,No.4(Nov.,1983),p.5.

  (54)或者說,“法理”這類源自非西方法律傳統的概念,要想和來自西方法律傳統的經典概念相競爭并成為人們思考甚至反思世界秩序的范疇,則應當具備可普遍化的特性并被其他各種文化傳統所采用。參見[印度]迪佩什·查卡拉巴提:《作為漂移能指的西方:殖民時期與當代印度的文明與教養》,載張頌仁、陳光興、高士明主編:《從西天到中土:印中社會思想對話》,上海人民出版社2013年版,第262頁。

  (55)關于中國哲學中的“理”的傳統的梳理,參見張立文主編:《理》,中國人民大學出版社1991年版。

  (56)《漢書·紀·宣帝紀》中的“法理之士”為目前所見的最早單獨使用“法理”之詞。上下文為“贊曰:孝先之治,信賞必罰,綜核名實,政事、文學、法理之士咸精其能,至于技巧、工匠、器械,自元、成間鮮能及之,亦足以知吏稱其職,民安其業也。遭值匈奴乖亂,推亡固存,信威北夷,單于慕義,稽首稱藩。功光祖宗,業垂后嗣,可謂中興,侔德殷宗、周宣矣!”

  (57)《三國志·魏書·王衛二劉傅傳》中記載:“散騎侍郎夏侯惠薦劭曰:‘伏見常侍劉劭,深忠篤思,體周于數,凡所錯綜,源流弘遠,是以群才大小,咸取所同而斟酌焉。故性實之士服其平和良正,清靜之人慕其玄虛退讓,文學之士嘉其推步詳密。法理之士明其分數精比,意思之士知其沈深篤固,文章之士愛其著論屬辭,制度之士貴其化略較要,策謀之士贊其明思通微。凡此諸論,皆取適己所長而舉其支流者也。臣數聽其清談,覽其篤論,漸漬歷年,服膺彌久,實為朝廷奇其器量。以為若此人者,宜輔翼機事,納謀幃幄,當與國道俱隆,非世俗所常有也。惟陛下垂優游之聽,使劭承清閑之歡。得自盡于前,則德音上通。輝耀日新矣?!绷簼M倉將“法理之士”理解為“諳熟法律的人”。參見梁滿倉:《前言》,載梁滿倉譯注:《人物志》,中華書局2009年版,《前沿》第6頁。

  (58)根據陳蘇鎮的研究:(1)就“文學之士”而言,據《漢書》卷六《武帝紀》,漢武帝第一次舉賢良文學之士在建元元年十月,“趙綰、王藏之屬明儒學,而上亦向之,于是招方正賢良文學之士”,所尊的是賈誼、申公一派,但建元六年以后漢武帝再次尊儒之時,所尊的則是以董仲舒、公孫弘為代表的《公羊春秋》學派。(2)就“法理之士”而言,不同于“奉法循理”的“循吏”。陳蘇鎮認為:“經武帝修訂后的漢朝律令已經初步儒家化了,在一定程度上吸收了《公羊》家的思想和主張。但在運用法律治理社會這一環節上,儒生仍基本被排除在外,缺乏儒學素養的文吏階層仍是實際運行國家機器的主題,董仲舒‘任德而不任刑’的思想并未得到真正的貫徹。宣帝初年依然如此?!睗h宣帝知百姓苦于酷吏,致力于扭轉苛酷之風。但司馬遷所說的“循吏”為“奉法循理之吏”,偏重于“循理”,班固《漢書》中的循吏依循司馬遷的定義,是兼通律令與經術、善于推行教化的官吏?!啊罘ㄑ怼脑瓌t符合武帝以來政治文化的發展趨勢,是‘《春秋》決獄’思想在執法環節上的進一步延伸,是‘以德化民’的一種可操作的實踐模式。但在關中統治關東的格局尚未發生根本改變、承秦而來的法治傳統仍占絕對優勢的情況下,這一原則不可能成為朝廷認可的基本思路而得到推廣。循吏政治要成為地方行政的主流,還有待于整個政治格局的進一步演變,有待于漢朝政策由關中本位向關東本位的轉變,也有待于《公羊》家‘以德化民’的政治主張被進一步采納?!秉S源盛則認為:“盛行春秋決獄的兩漢,乃人治時代,或屬‘帝制法治’時代(rule by law),君主的權力高于法律,甚至高于經義,其引經以決獄,仍須得君主的認可,是君主勢力侵入法律;酷吏借經義以曲護君主固是事實,而循吏儒臣借經義以舒緩刑罰的苛酷與補充法律的不足,也是事實?!庇纱丝?,筆者認為,在“政事之士”“文學之士”“法理之士”背后,可能還有更多值得發掘的內容。參見陳蘇鎮:《〈春秋〉與“漢道”:兩漢政治與政治文化研究》,中華書局2011年版,第217、296、297-303頁;黃源盛:《中國法制史導論》,廣西師范大學出版社2014年版,第213頁。

  (59)參見注(43),第73-76頁。

  (60)同注(31),第18頁。

  (61)關于法治概念的多維性,參見姚建宗:《法治的多重視界》,《法制與社會發展》2000年第1期。

  (62)關于法理概念自身的復雜性,參見瞿鄭龍:《如何理解“法理”?》,《法制與社會發展》2018年第6期。

  (63)在政治實踐中,“法理依據”與“法理基礎”的出現,常涉及一些極為重大和復雜的問題。例如,在周恩來總理所作的《關于中緬邊界問題的報告》(1957年7月9日第一屆全國人民代表大會第四次會議)中提出,“政府認為,在處理中緬邊界問題的時候,必須認真地對待歷史資料,必須以正確的立場和觀點對歷史資料進行科學的分析和判斷,把可以作為法理依據的歷史資料同由于情況變化只有參考價值的歷史資料加以區別”?!吨袊鴮ξ魃橙簫u和南沙群島的主權無可爭辯——中華人民共和國外交部文件》(1980年1月30日)中指出,“西沙群島和南沙群島自古以來就是中國的領土,這是具有充分法理根據的。人們通過上面列舉的大量事實和材料,可以得出公正的結論”。

  (64)參見楊風召:《高維數據挖掘技術研究》,東南大學出版社2007年版,第5頁。

  (65)[美]朱迪亞·珀爾、[美]達納·麥肯齊:《為什么:關于因果關系的新科學》,江生、于化譯,中信出版社2017年版,第243頁。

  (66)如此來理解法理的高維性,受到了陶哲軒對數學品質的討論的啟發。參見陶哲軒:《什么是好數學?》,盧昌海譯,https://www.changhai.org/articles/translation/mathematics/good_maths1.php,2019年6月16日訪問。

  (67)筆者在了解“高維數據挖掘”這個概念時,受益于加州大學伯克利分校馬毅教授在其微博(ID:毅馬當閑)上的介紹和討論。

  (68)科爾斯戈德在其《規范性的來源》的《中譯本序言》中論及,“我采用了約翰·羅爾斯在《正義論》中所作的概念—觀念的區分。在該書中,正義的概念指的是對于一個問題的解決方案。這個問題我們不妨稱之為分配問題:人們參與到一個合作框架中,因為它對我們所有人都更有利,但我們必須將決定如何分配利益和負累。之所以提出這個概念,并不是為了去描述存在于世界上的某個事實或客體,而是要為解決這個問題劃定空間。如果我們問‘什么是正義’,我們是在問什么是這個分配問題的解決方案。而一個正義的觀念是一個對這個問題自身的特性的反思過程中找到的用來解決分配問題的原則”。本文從高維性的角度理解“法理”,也可被視為是為了解決一些特定的法律理論問題尋找解決方案。參見[美]科爾斯戈德:《規范性的來源》,楊順利譯,上海譯文出版社2010年版,《中譯本序言》第5頁。

  (69)同注(22),第59頁。

  (70)參見注(26),張文顯書(第五版),第312-319頁。

  (71)(北宋)王安石:《臨川先生文集·周公》,中華書局1959年版,第678頁。

作者簡介

姓名:王奇才 工作單位:上海師范大學哲學與法政學院,國家“2011計劃”·司法文明協同創新中心研究員

職稱:副教授,研究員

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:劉思彤)
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