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行政許可的民法意義
2020年06月20日 17:51 來源:《中國社會科學》2020年第5期 作者:王軼 字號

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  摘要:行政許可與民事法律行為的效力判斷聯系密切。從民法學的視角觀察,行政機關基于行政許可準予公民、法人或者其他組織從事特定活動,有的屬于準予實施事實行為;有的屬于準予實施民事法律行為;有的則需要區分情形,有時屬于準予實施事實行為,有時屬于準予實施民事法律行為。與此對應,法律或者行政法規確立行政許可的規定,有的屬于簡單規范中的強制性規定;有的屬于復雜規范中的強制性規定;有的則需要區分情形,有時屬于簡單規范中的強制性規定,有時屬于復雜規范中的強制性規定。當事人借助民事法律行為意圖約定排除這些強制性規定法律適用的,得援引《中華人民共和國民法典》草案(總則編)第153條第2款認定該約定絕對無效。當事人實施的民事法律行為違反復雜規范中強制性規定的,得援引《中華人民共和國民法典》草案(總則編)第153條第1款區分情形進行效力判斷。

  關鍵詞:行政許可  事實行為  民事法律行為  簡單規范  復雜規范  強制性規定

  作者王軼,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、中國人民大學法學院教授(北京100872)。

  依據《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第2條的規定,行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予從事特定活動的行為。我國現行法律或者行政法規多以“準予”“經批準”“經依法批準”“實行許可證管理”“審查批準”等詞語表述行政許可。行政許可與民事法律行為,尤其是合同行為的效力判斷聯系密切。本文擬圍繞民事法律行為效力的妥當判斷,運用類型化和體系化的思考方法,從民法學視角下行政許可的類型區分出發,以法律規范的類型區分和體系建構為依托,就行政許可的民法意義展開研究。

  一、民法學視角下行政許可的類型區分

  《行政許可法》第12條就設定行政許可的事項,以類型列舉結合概括規定的方式予以明確,包括特定活動的進行、獲得特定權利、獲得特定資質或者資格、須檢驗或者檢疫以及檢測的事項、獲得主體資格等五種情形。從民法學的視角觀察,行政機關基于行政許可準予公民、法人或者其他組織從事的特定活動,以民事法律事實的類型區分和體系建構為背景, 有的屬于準予實施事實行為;有的屬于準予實施民事法律行為;有的則需要區分情形,有時屬于準予實施事實行為,有時屬于準予實施民事法律行為。

  行政許可屬于準予實施事實行為的,如《中華人民共和國漁業法》(以下簡稱《漁業法》)第11條第1款第2句確認,“單位和個人使用國家規劃用于養殖業的全民所有的水域、灘涂的,使用者應當向縣級以上地方人民政府漁業行政主管部門提出申請,由本級人民政府核發養殖證,許可其使用該水域、灘涂從事養殖生產?!痹S可使用水域、灘涂從事養殖生產,就是準予實施事實行為。類似的如《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)第41條第1款確認,“從事藥品生產活動,應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準,取得藥品生產許可證。無藥品生產許可證的,不得生產藥品?!痹S可生產藥品,也是準予實施事實行為。再如《中華人民共和國城鄉規劃法》(以下簡稱《城鄉規劃法》)第40條第1款確認,“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的,建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證?!钡?1條第1款確認,“在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設的,建設單位或者個人應當向鄉、鎮人民政府提出申請,由鄉、鎮人民政府報城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證?!钡?4條第1款第1句確認,“在城市、鎮規劃區內進行臨時建設的,應當經城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門批準?!睙o論是許可在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設,還是許可在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設,或者是許可在城市、鎮規劃區內進行臨時建設,都是屬于準予實施事實行為。還如《中華人民共和國礦產資源法》(以下簡稱《礦產資源法》)第3條第3款第1句前段確認,“勘查、開采礦產資源,必須依法分別申請、經批準取得探礦權、采礦權,并辦理登記?!痹S可勘查、開采礦產資源,就是準予實施事實行為。

  行政許可屬于準予實施民事法律行為的,如《礦產資源法》第6條第1款第1項第2句確認,“探礦權人在完成規定的最低勘查投入后,經依法批準,可以將探礦權轉讓他人?!钡?條第1款第2項確認,已取得采礦權的礦山企業,“經依法批準可以將采礦權轉讓他人采礦?!痹S可轉讓探礦權、采礦權,就是許可經由民事法律行為,主要是經由合同行為轉讓探礦權、采礦權,屬于準予實施民事法律行為。再如《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱《城市房地產管理法》)第45條第1款確認,商品房預售,需要“向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明?!痹S可預售商品房,就是許可取得從事商品房預售交易的市場準入資格,也就是許可訂立商品房預售合同,也是屬于準予實施民事法律行為。還如《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)第67條第1款確認,“設立保險公司應當經國務院保險監督管理機構批準?!痹S可設立保險公司,既是對公司設立行為的許可,同時也是對設立后公司從事相應類型保險交易市場準入資格的許可,換言之,就是既許可保險公司的設立行為,又頒發經營保險業務許可證,許可設立后的保險公司訂立相應類型的保險合同,這些都屬于準予實施民事法律行為。

  需要區分情形,有時屬于準予實施事實行為,有時屬于準予實施民事法律行為的行政許可,如《中華人民共和國野生動物保護法》(以下簡稱《野生動物保護法》)第27條第2款確認,因科學研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護或者其他特殊情況,需要利用國家重點保護野生動物及其制品的,除國務院對批準機關另有規定,應當經省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準。從民法學的視角觀察,該款中許可“利用國家重點保護野生動物及其制品”,有時屬于準予實施事實行為,如出于文物保護需要,準予對國家重點保護野生動物制品進行加工;有時屬于準予實施民事法律行為,如出于公眾展示展演需要,準予訂立借用或者租賃國家重點保護野生動物及其制品的合同。

作者簡介

姓名:王軼 工作單位:中國人民大學民商事法律科學研究中心

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:孫志香)
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